案例5：掌遊天下與嘉豐永道就涉嫌侵害計算機軟體「消滅星星」遊戲著作權之糾紛
案例5：掌遊天下與嘉豐永道就涉嫌侵害計算機軟體「消滅星星」遊戲著作權之糾紛
范國華／主持律師、吳尊傑／法務專員
涉嫌被侵害著作權的原告掌遊天下的遊戲軟體
消滅星星（PopStar），一款適合打發時間的掌上遊戲，操作方式為電腦或手機皆可。獲勝方法為點擊兩個以上相同的星星即可消除，一次消除越多星星分數就越高。但遊戲會依困難度不同而設置不同的關卡。
資料來源：Google Play
涉嫌侵害原告著作權的被告嘉豐永道的遊戲軟體
資料來源：搜狐網[1]
本案事實
2009年3月27日，韓國人白相鉉創作完成「PopStar！」軟體。2014年9月17日，韓國著作權委員會出具題為「PopStar！」的第C-2104–022764號《程序註冊證》，著作權人姓名為白相鉉，註冊日期為2014年9月16日。
2011年10月18日，白相鉉與掌遊天下公司（原審原告／二審上訴人）許可掌遊天下公司在中國大陸地區對該遊戲享有獨占性權利（期限為2011年10月18日至2016年12月30），包括以自己的名義進行知識產權登記、行使該遊戲的全部財產權、對涉嫌侵害該遊戲知識產權的侵權人進行法律責任的追究並取得侵權損失賠償等收益。
資料來源：公司官方網站[2]
2013年10月18日，白相鉉與掌遊天下公司簽訂《遊戲代理合作協議》，授權掌遊天下公司及其關聯公司擁有該遊戲在大陸地區的Android平台代理發行權（含區域內發行、推廣、運營，起自2013年10月18日到2015年10月17日），該協議後附白相鉉出具的《授權書》。
2014年1月7日，中國大陸國家版權局出具名為「PopStar消滅星星官方正版軟件V3.0」的《計算機軟件著作權登記證書》，明定該軟體著作權人為掌遊天下公司，開發完成日為2011年12月26日，首發日為2011年12月29日，權利範圍為全部權利，登記號為2014SR002470。
2014年2月18日，白相鉉與掌遊天下公司簽訂《遊戲代理補充協議》，此為雙方於2013年10月18日簽訂的《遊戲代理合作協議》的補充，白相鉉授權掌遊天下公司及其關聯公司擁有「PopStar！」遊戲在大陸地區的IOS、Android全平台代理發行權、推廣權、運營權，授權時間重新確認自2014年1月1日至2015年12月31日。該補充協議後附白相鉉補充出具的《授權書》。
2014年4月1日，白相鉉與CocoPlayCorp簽訂《著作版權轉讓合同書》，白相鉉將「PopStar！」遊戲（包括該遊戲的圖形及圖像、源代碼等）轉讓給CocoPlayCorp。
2014年5月15日，CocoPlayCorp與掌遊天下公司簽訂《遊戲代理補充協議》，該補充協議為2013年10月18日簽訂的《遊戲代理合作協議》的補充，CocoPlayCorp授權掌遊天下公司及其關聯公司擁有「PopStar！」遊戲在全球地區的全平台代理發行權、推廣權、運營權，授權時間自2014年5月15日至2024年5月14日。該補充協議後附CocoPlayCorp出具的《授權書》。
2015年2月14日，掌遊天下公司與CocoPlayCorp簽訂《產品買斷合作協議》，掌遊天下公司獲得包括但不限於「PopStar！」系列遊戲的全球版權、商標權及著作權全部權利；在2015年2月14日轉讓完成後，掌遊天下公司為該遊戲系列產品的著作權人、商標權人。
「PopStar！消滅星星」遊戲在中國運營的相關事實
根據掌遊天下公司提交的（2016）京方圓內經證字第13984號和第13985號公證書，遊戲自2011年起即通過蘋果公司的AppStore在中國境內銷售。且經第三方應用數據分析平台「AppAnnie」統計：
「PopStar！消滅星星」App的發布日期為2009年3月27日、
「PopStar！消滅星星Lite」App的發佈時間為2010年2月24日、
「PopStar！消滅星星2」App的發佈時間為2014年6月18日、
「PopStar！消滅星星官方正版」App的發布日期是2014年11月25日。
同時，在「PopStar！消滅星星」App的最新動態中顯示，2009年9月18日發布的1.5版本下標註有「Addedselectionimage」的資訊；2014年4月24日發布的1.23版本下標註有「AppnamechangedinChina」的資訊。又據相關統計顯示，「PopStar！消滅星星」和「PopStar！消滅星星Lite」兩款APP於2010年至2013年間在中國市場遊戲排名靠前。
一審起訴經過
1. 掌遊天下公司（原審原告／二審上訴人）起訴要求被告嘉豐永道公司立即停止不正當競爭行為、消除涉案侵權行為的影響、賠償經濟損失等。
一審判決結果
1. 嘉豐永道公司（原審被告／二審上訴人）立即停止涉案不正當競爭行為；
2. 本判決生效之日起10日內，嘉豐永道公司在其官方網站首頁顯著位置刊登聲明，就涉案侵權行為消除影響；
3. 嘉豐永道公司於本判決生效之日起10日內，賠償掌遊天下公司經濟損失500萬元，以及訴訟合理支出132500元；
4. 駁回掌遊天下公司的其他訴訟請求（例如：原審被訴侵權遊戲軟體著作權與掌遊天下公司的「PopStar！消滅星星官方正版」遊戲在進入界面等各個方面構成實質性相同、原審判決金額500萬元不適當（被告實際獲利遠超過上訴公司訴訟請求5000萬元）以及案件受理費292463元：掌遊天下公司負擔102463元，嘉豐永道公司負擔190000元）。
原審原告不服原審法院就侵權範圍及賠償金的認定，提起上訴
掌遊天下公司上訴主張：(1) 撤銷原審判決[3]；(2) 改判支持掌遊天下公司全部訴訟請求；(3) 本案一、二審訴訟費用由嘉豐永道公司負擔。
至於原審被告？
嘉豐永道也上訴主張：(1) 撤銷原審判決，駁回掌遊天下公司原審全部訴訟請求；掌遊天下公司承擔本案全部訴訟費用。
本案二審的爭點
1. 掌遊天下公司是否為適格原告？
2. 嘉豐永道公司是否構成軟件著作權侵權？
3. 嘉豐永道公司是否構成不當競爭？
4. 原審判決賠償數額是否適當？
二審（最高人民）法院認為[4]
1. 針對爭點一：根據原審認定的事實，掌遊天下公司雖非涉案遊戲軟體原始著作權人，但其經過依法轉讓程序，已經成為涉案遊戲軟體的著作權人。韋恩無限公司作為掌遊天下公司的全資子公司，乃授權偉恩無限公司在中國大陸地區發行、運營涉案遊戲，該遊戲的所有知識產權相關權利歸屬於掌遊天下公司。至於遊戲版本的問題，涉案遊戲軟體著作權3.2.0版本系3.0版本的迭代版本，遊戲軟體的升級迭代是普遍現象，故掌遊天下公司也同樣擁有涉案遊戲軟體3.2.0版本的著作權，具有本案原告的主體資格。
2. 針對爭點二：有關計算機軟體著作權侵權的認定，需遵循「實質性相似加接觸」的判斷原則。對於商業運營的遊戲軟體，其源代碼通常並非開源代碼，遊戲軟體開發者會對其創作完成的遊戲軟體源代碼採取保密措施，限制知情範圍。因為相同的界面可以通過不同的計算機語言進行表達，因此，在軟體著作權侵權判斷中，是否以「可能接觸」作為保護對象的軟體源代碼，通常是判斷的重要環節。
如有確鑿的證據證明，被訴侵權人實際接觸了著作權人的軟體源代碼，則對於軟體實質性相似的證明要求會相應降低，舉證責任的分配也會有所轉移。
反之，如果沒有證據證明存在接觸可能性，則通常通過軟體源代碼的比對，判斷軟件是否實質性相似。如果雙方的軟體源代碼實質性相似，且被訴侵權人無法給出合理解釋，即能推定侵權成立。但界面是軟體程序運行的結果，相同的界面可以通過不同的語言表達獲得，即使遊戲軟體運行情況實質性相似，也不能必然得出被訴侵權人使用了著作權人的源代碼。
也就是說，存在他人仿照著作權人的遊戲軟體運行情況自行編寫源代碼，實現相似運行的可能。因此，嘉豐永道公司的被訴侵權軟體的源代碼與掌遊天下公司所保護的軟體源代碼是否是實質性相似的源代碼，基於現有證據查證的情況，該事實依然真偽不明。
3. 針對爭點三：本案中，掌遊天下公司主張嘉豐永道公司實施的不正當競爭行為一直持續，並提交了相應的證據，證實直至2020年5月23日，「消滅星星3最新版」遊戲仍在運營，原審判決亦認定，該被訴侵權遊戲軟件自2014年發布，至2020年5月26日在原審法院現場勘驗時，仍在持續運營。因此，嘉豐永道公司被訴不正當競爭行為一直持續，本案應當適用2019年修正的反不正當競爭法。
4. 本案中，掌遊天下公司提交了大量證據，擬證明其因嘉豐永道公司的被訴侵權行為遭受了巨大經濟損失，且嘉豐永道公司因經營被訴侵權遊戲軟體獲利巨大，據此在原審主張5000萬元的損害賠償金額。但一方面，掌遊天下公司依據上述證據主張的損失賠償金額所對應的侵權行為包括其主張的嘉豐永道公司侵害其涉案遊戲軟件著作權的行為以及不正當競爭行為，因本案依據現有證據難以認定嘉豐永道公司侵害涉案遊戲軟體著作權，故對其訴請的賠償金額應予酌情考慮。又，上述證據反映的金額不能與涉案遊戲、被訴侵權遊戲完全直接對應，其所反映的掌遊天下公司的利潤受損，難以完全歸咎於嘉豐永道公司的不正當競爭行為，同理，其所反映的嘉豐永道公司所獲利潤，也並非全部來自於其被訴不正當競爭行為，其在侵權期間因侵權所獲得的利潤難以精確計算。
故本案無法依據權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益的標準判定損失數額。綜合考慮涉案遊戲軟體的類型、被訴侵權行為的持續時間和侵權情節、嘉豐永道公司的侵權故意等因素，原審法院判令嘉豐永道公司停止侵權、消除影響，並賠償掌遊天下公司經濟損失500萬元及全額支持維權合理支出132500元並無明顯不當，掌遊天下公司和嘉豐永道公司有關調整判賠金額的主張依據不足，本院不予支持。
二審（最高人民法院）裁判結果
駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。
本案對計算機軟體著作權侵權認定的意義
一、計算機軟體著作權侵權的認定，需遵循「實質性相似加接觸」的判斷原則。
二、對於商業運營的遊戲軟體，其源代碼通常並非開源代碼，遊戲軟體開發者會對其創作完成的遊戲軟體源代碼採取保密措施，限制知情範圍。因為相同的界面可以通過不同的計算機語言進行表達，因此，在軟體著作權侵權判斷中，是否可能接觸作為保護對象的軟體源代碼，通常是判斷的重要環節。如果有確鑿的證據證明，被訴侵權人實際接觸了著作權人的軟體源代碼，則對於軟體實質性相似的證明要求會相應降低，舉證責任的分配也會有所轉移。
三、相反，如果沒有證據證明存在接觸可能性，則通常通過軟體源代碼的比對，判斷軟體是否實質性相似。假如雙方的軟體源代碼實質性相似，且被訴侵權人無法給出合理解釋，即能推定侵權成立。
[1] https://www.sohu.com/a/216965830_733605。最後瀏覽日：2022年5月17日。
[2] 公司創立於2010年，專注於手機遊戲發行和研發領域。公司秉承「全球一體化，全領域發展」的理念，一直致力於為中小開發者提供專業的發行及運營服務。ZPLAY依托敏銳的視角、強有力的發行管道及獨特的運營方式，產品覆蓋海內外30多個地區，全球用戶超過4億，努力發展成為中國國內移動遊戲發行及研發行業中的領先企業。http://games.zplay.com/cn/new_wap/withUsDetail.php。最後瀏覽日：2022年5月17日。
[3] （2017）京73民初444號民事判決。
[4]（2020）最高法知民終1456號。
