请还给人民一幅美丽的天际线！从一则早期判决出发

范国华／主持律师、吴尊杰／法务助理

台湾的城市景观，往往让外国观光客初次来访就留下「深刻印象」，毕竟台湾最美的风景就是「人」。 [1]但亟需思索的是，这或许缘于最高法院一纸的判决，也就是最高法院41年台上字第1039号判决（下称「该判决」），该判决认为出资建造违章建筑者取得违章建筑之所有权，自此之后确立了违章建筑具有「事实上处分权」之法律地位。 [2]本文截止2021年内政部营建署之统计全台违章建筑数量显示，累计至今年4月的总数为698,532件（包括既存和新增的违章建筑）；其中，新北和台北市各占了187,746和80,381件。 [3]本文以下将会循该判决的脉络来讨论其对台湾都市景观之危害。

首先，由建筑法第97之2条授权制定之违章建筑处理办法（于1957年公布），该法对「违章建筑」的认定，谓所有人在建筑法适用地区内，不依法向当地主管机关申请审查许可并经核发建筑执照，而径行擅自建筑之建筑物。 [4]现行法除了规定人民有秘密检举违章建筑之权外[5]，尚有基于主管机关对其认定为妨碍都市计画、公共交通、公共安全、公共卫生、防空疏散、军事设施及对市容观瞻有重大影响[6]，并且有致公安危险之虞者[7]，得分别由所在地政府对其进行实地勘查并划分特定地区来处理；或由当地主管机关分类分期予以列管拆除。

然而，违章建筑除了有前述判决所授予之事实上处分权外，更甚者即依地方法令来将其按特定时点作为「违章建筑」是否合法的基准。例如：台北市以1995年1月1日为基准点[8]，在此之前者乃「既存违建」；在此之后者乃「新违建」。既存违建除了有若干危害公共安全的理由外，仅应拍照列管以供修缮之用。 [9]至于「新违建」，除符合台北市违章建筑处理规则第6条至第22条规定拍照列管者外，都发局应查明违建所有人资料后，填具违建查报拆除处分书，依法完成送达程序后执行拆除。 [10]易言之，此例一开，让诸多「危、老、违」建筑即时就地合法。因此，对后续台北市都市更新形成一害！

再加上，缘于早期最高法院对「违章建筑」持有肯认所有人之「事实上处分权」法律地位之态度。再按晚近法院的见解[11]，所谓事实上处分权，应指具有占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能。参考历年来各级法院对涉及到「事实上处分权」和「违章建筑」的判决计有3631件，单以最高法院为例，平均一年审理将近4-5件的案件。 [12]基此，仅「事实上处分权」以及「1995年元旦以前」两项，俨然成为台湾都市景观的「梦魇」！故学者张永健认为，除非存在策略性行为，否则主管机关不应仅仅因为事实上处分权有作土地登记或房屋税籍登记而延后依法应拆除的时程，又为了促使违章建筑尽早拆除，则民法第425条之1就不该适用到事实上处分权让与；并且需逐年课征罚锾，以便降低民众兴建之诱因。 [13]

不过，降低兴建违章建筑的诱因，往往有赖于地方政府对其之执法力度。惟近来，台北市针对过去16种态样的新违建，诸如公寓大厦栅栏围篱、空地栅栏式围篱、栅栏式防盗窗、露天空调、屋顶空调设备、储水器、守望相助亭、碟形天线、假山水池、家畜宠物笼舍、建物外墙雨遮、无壁体花架、阳台加窗、阳台女儿墙、共同梯厅的露台、无壁体透明棚架、空地无壁体透明棚架等将修法放宽之。 [14]可见，在后民主化的台湾社会里，地方首长对违建往往采取「被动、安抚」的态度。要言之，一来违章建筑涉及人民受宪法保障之居住权和财产权；二来在「票票等值」的民主社会里，在相关民生议题上，地方首长就显得格外慎重。

最后，若循美化台湾都市景观的思路而下，则因「该判决」所形成之「事实上处分权」，就有加检讨的必要。尔后，则需由地方政府以「胡萝卜」和「棍棒」来寻求降低兴建违章建筑的诱因。最终，还给人民一幅美丽的天际线！

[1] 郭琼莹，独立评论在天下，「丑久了就变麻木：美感教育该走向何方？」，联合报系，2021年03月14日。 https://opinion.cw.com.tw/blog/profile/263/article/10561。最后浏览日：2021年06月23日。

[2] 张永健（2015），〈违章建筑事实上处分权之理论建构〉，《台北大学法学论丛第95期》，页69。

[3] 参见内政部，营建署，「违章建筑统计」，2021年4月。 https://www.cpami.gov.tw/filesys/file/statistic8/statistic9/bcw11004.xls。最后浏览日：2021年06月23日。

[4] 参见违章建筑处理办法第2条。

[5] 参见违章建筑处理办法第9条。

[6] 参见违章建筑处理办法第11条。

[7] 参见违章建筑处理办法第11之1条。

[8] 参见台北市违章建筑处理规则第4条。

[9] 参见台北市违章建筑处理规则第25条。

[10] 参见台北市违章建筑处理规则第31条。

[11] 参见台湾台北地方法院 107 年诉字第 4987 号民事判决。

[12] 参见司法院法学资料检索系统。

[13] 同前注2，页38。

[14] 参见好房网News，「北市拟修法放宽违建　网叹：最后净土失守」，2021年02月09日。 https://news.housefun.com.tw/news/article/125052287117.html。最后浏览日：2021年06月23日。