从个人前途到国家安全：营业秘密的重要性

范国华／主持律师

企业的营业秘密不仅与产品、技术、核心竞争力息息相关，在某些关键层面甚至是国家安全问题。近年来，有许多工程师或高阶主管在商业和薪资竞争之下「带枪投靠」对岸企业；虽然或许得到了一时的高薪，但也可能在新的法律之下为自己带来无穷后患，不可不慎。

近年来，经常有中国大陆科技企业来台挖角高阶人才、或是台商转投陆资企业的新闻。在这些事件之中，往往牵涉到「营业秘密」相关的纠纷。

因此笔者站在法律专业的立场、并且参考各国立法案例，来建议台湾的「营业秘密法」如何修法因应，并提醒企业，转投陆资企业前必须审慎停、看、听。

在台湾，大多数公司都偏重依赖「契约义务」来保护营业秘密；例如员工和企业之间，依据员工职位的状态和性质来签署「保密协议」；这类协议之中，通常还可能包括「竞业条款」。

近来出现诸多企业的营业秘密遭窃的案件，起因多在于员工将「老东家」的机密信息，藉由跳槽携带至中国大陆的科技企业。著名的案例包括：捷腾光电案、比特大陆案、华力微案、以及稳懋案等案件。

调查局的数据显示，近年来侦办过的营业秘密案件总计有135件，地区数量依次为中国大陆48件，英国、日本和印度各1件等。

也因为这类案件屡屡发生，所以我们有必要从保护本国产业的「利益」和「企业核心竞争力」的思考途径，寻求建立一套根植于企业内部的营业秘密管理制度，以减低营业秘密遭窃时的风险。

现阶段正值中美贸易大战，从美国在2016年宣布制裁中国大陆的中兴通讯，而不再把关键芯片卖给中国至今，对岸就一直藉由「产业间谍」来窃取台美技术机密。

一杯价值上亿的咖啡

以「一杯咖啡偷走关键技术」的稳懋案为例，过去一直没办法量产顶尖砷化镓（GaN）产品的嘉石科技公司（现已更名为「海威华芯」），竟在2016年4月8日高调发布新闻稿，表示「突破国外封锁！海威华芯宣布6吋砷化镓芯片生产线已打通」；进而宣称「海威华芯这条生产线代表中国具备了大规模生产商用砷化镓芯片的能力，突破国外对中国高端射频芯片的封锁」。

这场高调宣传的背后，最大的输家正是参与其中的台、美工程师。涉案工程师将砷化镓晶圆核心技术流向成都之后，使海威华芯一夜间就具备生产0.25微米砷化镓芯片的能力。

如果相关诉讼成案，涉案工程师至少需面临十年或以上的徒刑。由此可见，我们有必要权衡修法利弊，力保台企核心竞争力不坠。

营业秘密对企业的重要性

以华力微案为例，该公司近年来仅次于中芯国际，成为中国大陆追求整体制程能力在2020年达到14奈米目标的第二推手；2017年5月，原台积电徐姓工程师擅自影印28奈米制程重要文件资料，打算跳槽至中国大陆晶圆代工厂华力微，但幸好最后遭台积电截获。

这个事件也迫使台积电加强营业秘密方面的管理。2021年1月，台积电建立「营业秘密注册及管理系统」，累计搜集了逾3万名员工所研发的近10万件营业秘密注册案件；并以人工智能来提升对技术创新发展趋势、以及技术聚落的掌握，并建构创新菁英人才库，来发挥营业秘密注册信息的效益。

这样的措施不仅保护了台积电自身的营业秘密，也连带保护了上游产业链。以供应台积电半导体材料的产业链为例，其中以生产制程所使用化学品最多；这类材料多用于清洗晶圆、将黏附在晶圆上的多余物质去掉。

这类清洗用氟化物，目前台湾有两家公司能够生产，是跻身世界前三、仅次于日本的「隐形冠军」。如果让竞争对手取得上游产业链的营业机密，后果将是对供货商的议价能力，只会控制在中国大陆的手中。

以翰薪科技为例

号称「工研院最强大独角兽」的翰薪科技，是一家由台湾工研院团队创立的碳化硅功率半导体芯片设计公司，主要产品正是近来最热门的第三代半导体。

然而，「台湾翰薪科技」竟在2021年2月成了「上海翰薪科技」1的孙公司，工研院事后虽然以「技术落后，未能获利，所以清算」为由来对外说明，但何以一家在第三代半导体技术有长期投资的公司，竟在市场即将爆发之际，才卖掉上游设计公司，着实令人费解。[1]

这个事件正凸显了工研院的两大问题：一是内部机密信息管理系统是否完善，二是对技转创业团队的管控，有无尽到必要的注意义务。

随着《国家情报工作法》的修法，往后获得工研院技术转移的团队如果再有类似的情形，就可能会落入「间谍行为」[2]。值得思考的是，如果已有法律规定如此，还值得用「自由」来换取短期的「高报酬」吗？

其次，企业也有必要加强对营业秘密的管理。个人认为，应以「事前」和「事后」为出发点进行思量：所谓「事前」，是依据营业秘密法第二条第一项第三款：

1. 本法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：……三、所有人已采取合理之保密措施者。

2. 所谓的「保密措施」，是指「营业秘密所有人已采取合理之保密措施」；也就是说，所有人依其人力、财力、或是依「社会通常所可能的方法或技术」，将不想被公众知道的情报信息，依照业务需要予以分类、分级，再分别交给不同职务等级、但经过授权的人知悉。
3. 以计算机信息保护为例，就是指为用户设定授权账号、密码等管制性措施。但如果企业已经确实强化内部的营业秘密管理，但实务上却仍然频繁出现「跳槽员工窃取公司营业秘密」的情形，该如何是好？

营业秘密也是国安问题

此时，就还是有必要端出「棍子」（事后防制）。也因为如此，针对最近屡屡发生中企来台挖角台湾人才、并衍生出各种营业秘密泄漏案件，现今政府倾向于将营业秘密的处理拉升到「国家安全」的层次。

除此之外，工总白皮书也建议：1. 侦审中案件盼「速审速决」，加强执行效率，2. 解决国安问题。由于营业秘密案件可能涉及多国政府或企业，而他国请求司法互助调取相关卷证，也有可能导致本国企业营业秘密外泄；所以政府必须通盘检视修正「国际刑事司法互助法」的相关法令与作业方式，以维护台湾企业的权益。

为了「预防胜于治疗」，国外实务专家简明扼要的提出了十点企业应注意的营业秘密管理方法：

1. 不要假设你没有商业秘密（Do Not Assume You Have No Trade Secrets）；
2. 不要忘记保密条款（Do Not Forget the Confidentiality Provision）；
3. 不要在没有适当谨慎的情况下加入新的人员（Do Not Onboard Personnel Without Proper Caution）；
4. 不要在没有离职面谈的情况下说再见（Do Not Say Goodbye Without an Exit Interview）；
5. 不要等待系统使用或信息收集终止期限（Do Not Wait to Terminate Access or Collect Property）；
6. 不要允许无限取用机密信息（Do Not Allow Unlimited Access to Confidential Information）；
7. 不要在没有保留证据的情况下重新利用设备（Do Not Repurpose Equipment Without Preserving Evidence）；
8. 不要将您的IP与另一方的IP相混合（Do Not Blend Your IP With Another Party’s IP）；
9. 了解远程工作的风险（Understand the Risks of Remote Working）；
10. 不要制定您无法遵循的政策（Do Not Create a Policy You Cannot Follow）。

总之，营业秘密管理措施包括、但不以上述者为限；首要考虑的是企业所握有相关营业秘密的价值、以及衍生的市场地位，以便订制出符合企业综合条件的营业秘密管理政策。

更好的营业秘密法是当务之急

虽然如此，在全球化大环境的架构下，各种商业性的技术、资金、信息、知识与人力等的流通，势将加速深化两岸在经贸空间的连结关系；所以，台湾半导体产业人才在比较利益、保持竞争力、以及追求利润等条件驱使之下，寻求跨国移动也必将成为常态。

再加上中国大陆国务院在2014年公布《国家集成电路产业发展推进纲要》，因而在国家政策的推动下，投资已逾五年的中国大陆「国家集成电路产业投资基金」（以下简称「大基金一期」）完成阶段性任务逐步退场；接着由「大基金二期」接棒继续投资半导体领域，日前已携手华润微建设12吋功率半导体晶圆生产线项目。

所以在庞大资金的挹注下，中国大陆在挖角海外高素质科技人才时，基于「同文同种」的便利，往往把吸引对象锁定在台湾半导体人才上。因此，若仅以「事前」手段来减低营业秘密外泄的风险，恐怕是缓不济急。

再加上台湾由于法令上限制，造成诸多吸引高阶大陆科技人才的障碍；所以，现阶段除了要提供企业诱因，以便落实营业秘密管理措施之外，更重要的是必须提高刑罚的吓阻功能。

现今《营业秘密法》的立法背景，是在1995年12月22日制定、1996年1月17日公布。因为当时刑法、民法、公平交易法对营业秘密的保护，要不是规范不足、就是适用对象有限，难以产生直接的法律效果；针对营业秘密如何保护的定位、范围、归属，也都不够明确。

举营业秘密相关的民事赔偿为例，仅能以民法第184条第1项后段「故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同」为请求权基础；可见举证甚为困难，而且损害赔偿的计算亦属难事。[3]

二来则是「关税贸易总协议」在1983到1994年期间的乌拉圭回合谈判「与贸易相关之知识产权」协议上，明确要求会员国对营业秘密应予以法律保护。之后历经2013和2020年两次修法，重点则在于强化刑法上的吓阻功能、以及增订「侦查内容保密令」制度等。

各国的他山之石

2019年4月26日，德国首部营业秘密法生效；但在生效之前，德国对营业秘密的保护规范已经散见在各式法律之中[4]。

相较于欧盟的「营业秘密指令」，德国新法计有23条条文、分成四大部分：

1. 总则；
2. 侵权之损害赔偿；
3. 营业秘密之诉讼程序；
4. 刑事责任。

当中重要的是，乃新法对「保密措施」之重视，也就是要求企业必须收集所有值得保密的信息，并根据信息对公司的重要性，来进行机密等级的分类、并为每个保密类别制定保护措施（例如执行所谓「need-to-know」原则），来明确所要识别的机密信息。

其次，以刑度为例，台湾营业秘密法不如美国[5]：违法者仅得处以五年以下有期徒刑或拘役，或是处一年以上、十年以下的有期徒刑。在损害赔偿方面，台湾又不如中、美两国，仅限于民法216条规定之「所受损害」或「所得利益」，或依前述方式确定损害额之三倍[6]。

再参考新修正的韩国《不正竞争防止及营业秘密保护法》。韩国这次修法，一来让韩国「知识产权局」与「知识产权保护局」得以共同营运新设的「不正竞争通报中心」（Unfair Competition Reporting Center，下称「通报中心」），让「通报中心」得以不需经过法院命令，就径行禁止不正当竞争行为，进而防止对中小企业等造成的持续侵害。

该法关于保护营业秘密的规定，包括：

1. 营业秘密原始文件之证明；
2. 指示原始文件认证机构；
3. 原始文件认证机构的更正命令；
4. 罚金；
5. 听证会；
6. 保持机密性；
7. 请求禁止侵害营业秘密之权利；
8. 侵害营业秘密之损害赔偿责任；
9. 恢复营业秘密所有人的声誉；
10. 善意取得营业秘密之情况；
11. 消灭时效；
12. 损害赔偿之计算；
13. 保密令等制度规范。

本次修法在第14-2条增订第6、7项，明定若发现故意侵害营业秘密之行为者，则法院得依确定损害赔偿金额三倍的范围内确定赔偿金额；但法院尚需依下列8个因素，来综合衡量被告是否出于故意：

1. 侵害营业秘密者在业界是否具支配地位；
2. 侵害营业秘密者就自身侵权意图的认定程度；
3. 侵害范围；
4. 侵害行为所获取的经济利益；
5. 侵害行为的持续时间及频率；
6. 侵害行为导致的处罚；
7. 侵害营业秘密者资产范围；
8. 侵害营业秘密者的补救措施。

总而言之，上述各国立法例值得台湾借镜，尤其是「落实秘密管理措施」（managed as a secret）一项甚为重要。

对台湾而言，德国新法系基于「事前观点」，即明文规定须先健全公司内部的「保密措施」方才成为「营业秘密」，从而避免一部分「营业秘密蟑螂」的存在。

至于「事中观点」，或可建立类似韩国之调查主体，方便对可能存在营业秘密侵害事件展开调查；而中、美两国的立法案例，则出于「事后观点」，即以吓阻性的刑罚和惩罚性损害赔偿来削弱不法诱因。

笔者认为，我国立法者应综合「事前」、「事中」、「事后」的观点来修正营业秘密法，藉以收全面之效。

再次提醒：转投陆资前必须停、看、听

停下来，想想是否应放弃在台湾的年资，就为了3-5年甚或10年的高薪，贸然前进中国大陆，而后续需承受转职本国企业时不被信任的成本？

现任政府正在加重营业秘密法的刑事责任，甚至仿效外国增订惩罚性损害赔偿条款。3-5年的高薪，是否足以应付后续万一诉讼失利之后所支付的赔偿金额？

值得一提的是，由立法院院会于2019年12月13日三读通过修正的《国家情报工作法》部分条文，明确规定从事间谍行为最重可处无期徒刑并终身追诉，这也是继国安五法、《反渗透法》径付二读后，再度修法加重涉犯间谍罪刑度：最重为无期徒刑，追诉期甚至延续至终身。

不妨打听一下，身边赴陆企任职的朋友，必须付出多少因亲情、友情、职涯而来的「不可见成本」；何况不管是企业或检调部门，现阶段都展开积极的「挖角」与「反挖角」的攻防战。

以稳懋案为例，涉案工程师只领了不到半年的薪水（约21万元的收入），但未来恐怕除了将面临高达10年的刑期外，更甚者就是难以在台湾科技圈寻找工作。

最极端的例子是，曾有一位竹科设计工程师为了炫耀，将自己负责测试的三星S4原型机拍照上传，结果导致公司因此向工程师求偿4亿元；后续就是失去信用的工程师要靠当果菜搬运工还债。凡此种种，都是斑斑可考、血淋淋的事实。

又事实上，转赴大陆地区任职前，不仅需要面临台湾检调方面就是否窃取营业秘密进行调查及后续可能之诉讼风险外，纵然已身处中国大陆，但后续欲选择返台就职，则同时可能面临两地针对营业秘密进行调查的事后诉讼风险。

中国大陆地区同样会以《反不正当竞争法》对付离职员工，一旦获有罪判决，所需支付的损赔金额将更甚于台湾（因为中国大陆设有惩罚性损害赔偿制度）。回到台湾后，又可能面临后续相关遭检调搜索、调查、起诉等的诉讼风险。

所以，即使有高薪相诱，还是希望大家赴陆发展前切记要停、看、听，不要因为一时的利益，换来无法承受的结果。